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| 中標通知書的法律性質 | | 點擊數：2929 更新時間：2015/3/21 11:17:18 收藏此頁 |
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中標通知書的法律性質
一、問題
在招投標項目合同的訂立過程中，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方無正當理由拒不簽訂書面合同，另一方要求對方承擔違約賠償責任，還是主張締約過失的責任。
該問題不論在理論上還是實務中，都是一個非常值得探討的問題。因為如果認定中標通知書發(fā)出之后，雙方合同成立生效，一方拒不簽訂書面合同應承擔違約責任；如果認定合同未成立，則只應承擔締約過失責任。而兩種責任區(qū)別很大，違約責任較締約過失責任在承擔責任的方式、范圍上都有著很大的不同。
二、相關法律規(guī)定
由于《招標投標法》、《合同法》以及施工合同的司法解釋，對該問題均未予明確，而該問題在實務中又常會遇到，各方產生爭議的主要原因，即在于對中標通知書法律性質認識的分歧。
1、《招標投標法》的相關規(guī)定。
《招標投標法》第45條第2款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！?/span>
《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議?！?/span>
2、《合同法》的相關規(guī)定。
《合同法》第13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/span>
《合同法》第25條：“承諾生效時合同成立?！?/span>
《合同法》第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/span>
《合同法》第270條：“建設工程合同應當采用書面形式。”
3、對法條及問題的梳理
根據《招標投標法》的規(guī)定，中標通知書對當事人具有法律效力，但該法條并未明確規(guī)定違反后的法律責任，也即責任的性質問題，到底是違約責任，抑或締約過失責任？另外，《合同法》又明確建設工程合同應當采用書面形式。換言之，如果建設工程未采用書面形式，僅有招投標文件及中標通知書，合同成立與否，便當然成了問題。
三、問題的主要觀點及其理由
1、中標后合同已經成立但未生效
該觀點認為，《招標投標法》第46條關于訂立書面合同的規(guī)定，是對合同生效要件的規(guī)定，即未訂立書面合同，合同已經成立但未生效。[i][i]在合同成立生效前違背誠信原則的行為，應承擔締約過失的責任。
同樣的觀點，其給出的理由認為，接到中標通知書，只是獲得簽訂施工合同的資格，并不證明雙方已建立了合同關系。因為《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同來確定雙方的權利義務。”《招標投標法》第46條規(guī)定，雙方應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。由此看來，雙方必須采用書面形式雙方的合同才成立。
2、中標后雙方合同關系已成立生效
該觀點認為，從法律層面分析，招標是要約邀請，投標是要約，中標是承諾。招標人確定了中標單位，這個承諾的內容是招標人明確了和中標人簽訂合同的意思表示，雖然書面的合同尚未簽訂，但此合同已經成立。招標人故意毀約，其行為屬于違約行為，應承擔違約責任。
有觀點認為，定標，又稱決標，即發(fā)包人從投標者中最終選定中標者作為工程承包人的活動。定標相當于訂立合同的承諾。[ii][iv]故應當認定中標通知書發(fā)出后，雙方合同關系已成立生效。
另有觀點明確指出，在建設工程合同中，中標通知書是招標人對中標人作出的無條件承諾，中標人收到中標通知書時合同已經成立生效。中標通知書發(fā)出之后，中標人或者招標人悔標、拒不承認中標結果、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。
四、中標通知書發(fā)出后拒簽書面合同，應以違約責任規(guī)范權利義務
1、什么是締約過失責任？
《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其它違背誠實信用原則的行為?！?/span>
所謂締約過失，亦即當事人為訂立契約而進行準備或商議之際，因一方當事人之過失或其它未盡注意之事，使他方當事人因此而受有損害。由此可見，締約過失責任，主要是一方當事人違反《合同法》42條、43條之規(guī)定，導致合同未成立、無效、被撤銷，以及違反通知、保護義務而造成對方財產、人身損害而產生的賠償責任。依所合同法的立法體系解釋，筆者認為應當理解為合同成立前，因法定原因而產生的法律責任。
2、中標通知書發(fā)出后拒簽合同，不構成締約過失責任
1）根據締約過失論者的觀點，中標通知書發(fā)出后，雙方之間的合同關系已成立，有所爭議的問題只在于合同關系是否生效。而締約過失責任構成的前提，在于合同未成立或者無效、或者被撤銷，在合同已經成立的前提下，除非合同被認定為無效，或者被撤銷，否則不存在締約過失責任問題。
2）《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。除非法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)的，應辦理相關手續(xù)。依此規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人按照招投標文件簽訂施工合同，是對雙方權利義務的固定以及細化，又由于雙方的主要權利義務關系，已為招投標文件所確定，故施工合同應當認定為已成立生效。
《合同法司法解釋（二）》第1條第1款之規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的、數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另外有約定的除外?！睆脑撘?guī)定來看，招投標手續(xù)完成后，施工合同的工程范圍、工期、價款、質量主要條款都已具備，合同成立。
3、對《合同法》第270條的理解與認識
《合同法》第270條規(guī)定：“施工合同應當采用書面形式?！闭J為中標通知書發(fā)出后，拒絕簽訂書面合同，構成締約過失責任論者，多以此法律規(guī)定為據，認為書面施工合同未簽訂，雙方之間的施工合同成立未生效，只有當書面施工合同簽訂后同，合同才生效。此觀點不能成立，理由如下：
1）、《合同法》第270條規(guī)定“應當”采用書面形式，并非強制性法律規(guī)范，而應當理解為倡導性法律規(guī)范。所謂倡導性規(guī)范，是基于施工合同涉及的權利義務內容專業(yè)、復雜，《合同法》為規(guī)范當事人的法律行為，倡導當事人選擇書面形式簽訂合同。并不能理解為當事人未簽訂書面合同，施工合同就無效或者不生效，否則無從理解《合同法》第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”
2）按《招投標法》實施的項目，招標方與投標方在此過程中，已按照該法律規(guī)定，履行發(fā)標、投標與開標、評標、定標的程序，且所有過程中均以書面形式確定。《招標投標法》第46條規(guī)定，雙方應在中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標文件訂書書面合同。顯然，書面施工合同只是對招標文件與中標文件內容的固定與細化，且該法規(guī)定雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由此可見，“合同實質性內容”均已確定的前提下，雙方的合同當然已經成立生效。
4、應以違約責任規(guī)范當事人之間權利義務
1）以違約責任規(guī)范權利義務，符合法理
如上所述，既然中標通知書應認定為承諾，則雙方合同關系已成立，且施工合同無須履行審批、登記手續(xù)，依法成立的合同，成立時生效。
2）以違約責任形式規(guī)范權利義務，更有利于規(guī)范、引導市場行為
中標通知書的下發(fā)，標志招投標程序已全部結束，雙方已投入了大量的人力物力，實踐中甚至出現投標人對外簽訂大量的材料買賣、租賃合同。在此情況下，任何一方違約，都會給對方造成重大的經濟損失。而在締約過失責任的情況下，司法一般只支持守約方信賴利益損失的賠償請求，而在違約責任的情況下，當事人可以請求法院支持繼續(xù)履行合同、采取補救措施或者支持預期可得利益損失等違約責任。顯然，違約責任更重，更符合民事活動應遵循的誠實信用、公平的法律原則，當然也更用利于規(guī)范，引導市場中的商事行為。
五、申論
最高人民法院最近就施工合同司法解釋（二）的起草工作，正在全國范圍內征求意見，該意見稿當中，就中標通知書的性質問題，已列入起草內容，該稿件第四條規(guī)定：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程施工合同成立，招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔違約責任的，應予支持?！?/span>
筆者認為該意見顯然是妥當的，但忽略了中標通知書發(fā)出后，投標人無正當理由拒不簽訂書面合同的情況，故建議更正為：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程施工合同成立，一方無正當理由不簽訂書面合同，對方請求其承擔違約責任的，應予支持。”
此外，該意見稿中還有另一種意見：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔建設工程預約合同違約賠償責任的，應予支持?！惫P者認為該條意見值得商榷。理由在于，招投標項目中，雙方履行了招投標手續(xù)，意思表示均直指施工合同（本約），而不是約定將來成立一定契約之契約，該規(guī)定與合同法的法理相悖，也與施工合同的實踐大相徑庭，不應予以采納。
總而言之，中標通知書性質的認定，不但關系到招投標當事人的權利義務，也涉及到合同法理論與相關法律責任及其性質的界定。筆者不妄才疏學淺，在此將所學所思作一番梳理總結，期望能得到同道的斧正。 | | 總頁數：1 第 1 頁 |  |
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